Foi a Constituição Federal que trouxe, em 1988, no artigo 7o,
inciso XXII, o direito dos trabalhadores urbanos e rurais ao aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da
lei. No entanto, o Congresso aprovou apenas em 2011 a Lei no 12.506/11, que
regulamentou as regras que inovaram nossa legislação trabalhista. A
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) previa o direito ao aviso prévio
(artigos 487 a 491) para os trabalhadores urbanos e o artigo 15 da Lei no 5.889/73,
para os trabalhadores rurais. Foi na Constituição que, regulamentada pela nova
lei, o trabalhador dispensado após um ano de serviço passou a ganhar um
progressivo aumento do período do aviso prévio. A previsão é de no máximo 90
dias de aviso prévio, de acordo com o tempo de trabalho na empresa, com direito
ao mínimo de 30 dias, mais três dias extras por ano trabalhado até atingir o
limite de 90 dias. Os efeitos da concessão do aviso prévio dado pelo empregador
ao empregado, previstos no artigo 488 da CLT, continuam a valer, porém
adaptados aos novos prazos. No período em que cumprir o aviso, o empregado
continua a ter direito ao horário reduzido em duas horas diárias ou deixar de
trabalhar por sete dias corridos. A Lei não é clara sobre a projeção do aviso maior
neste caso. A indenização adicional prevista na Lei no 7.238/84, em seu artigo
9o, devida na despedida trinta dias antes da data-base, se aplica apenas em
caso de dispensa sem justa causa e desde que o final do aviso recaia dentro do
período de trinta dias antecedentes à data-base. Continua a se observar a regra
da projeção do aviso prévio no tempo de
serviço para este fim. O intuito do legislador foi o de proteger o empregado
contra o rompimento abrupto do seu contrato de trabalho, estipulando medidas
que permitam que o empregado busque e encontre nova recolocação no mercado de
trabalho. Há quem defenda que não haverá necessariamente um aumento de custos para
o empregador, bastando que o empregado seja avisado previamente da data do
marco final de seu contrato de trabalho. Há hipóteses, no entanto, em que o
cumprimento do aviso prévio trabalhado não é recomendável, a critério da
empresa. O ônus, além de evidente, é significativo, conforme o tempo de serviço
do empregado. Caso opte pela indenização, o empregador deve arcar com o ônus. Via
transversa, em princípio as regras para o cumprimento do aviso prévio não favorecem
o empregador no caso de pedido de demissão por parte do empregado. Neste caso,
continua a incidência do aviso prévio de 30 (trinta) dias, independentemente do
tempo de serviço ao empregador, não se aplicando a proporcionalidade do aviso
prévio. A matéria é, contudo, controversa e não foi pacificada na Justiça do
Trabalho. A Lei no 12.506/11 não estabelece regras claras para várias
hipóteses. Tanto que o Ministério do Trabalho divulgou a Nota Técnica 184/2012
com o intuito de tentar esclarecer algumas lacunas acerca da matéria.
Foram
estes os esclarecimentos:
1. A lei não retroage a períodos anteriores a
13/10/2011, ou seja, só vale para os Avisos Prévios aplicados a partir da data da
lei (neste sentido o TST também se pronunciou).
2. O aviso prévio proporcional é benefício apenas
dos empregados, ou seja, se o empregado pedir dispensa, terá que cumprir ou
pagar apenas 30 dias de aviso prévio.
3. Os empregados domésticos também têm
direito ao aviso prévio proporcional, em caso de dispensa pelo empregador. 4. O
tempo de serviço é considerado para todos os fins, projetando para fins de contagem
de tempo de serviço, pagamento de férias e de 13º salário.
5. O acréscimo de três dias por ano de serviço
começa a contar assim que o empregado completar um ano na mesma empresa, ou
seja, o empregado já terá direito a trinta e três dias com um ano e um dia de
serviço. Com dois anos completos de serviço já tem direito a trinta e seis dias
e assim por diante até atingir o limite de
90 dias de aviso prévio.
6. A multa do artigo 9o da lei 7.238/84 – dispensa
do empregado com o último dia do aviso prévio recaindo nos trinta dias que
antecedem a data base – deve ser paga caso a empresa dispense o empregado e o
aviso proporcional recaia no trintídio.
7. O empregado continua tendo direito à
redução de sete dias corridos ou duas horas diárias, em caso de dispensa com aviso prévio
proporcional trabalhado; não há proporcionalidade nesse caso.
O período do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
integra o contrato de trabalho para todos os fins: o empregado demitido pode se
beneficiar do reajustamento salarial concedido no curso do aviso prévio
adicional, dos reflexos desse período no pagamento das férias + 1/3, 13o salário
e FGTS + multa de 40%; postergação do início da contagem do prazo prescricional
de dois anos para o ajuizamento da ação trabalhista (ex: se o empregado tiver
direito a 90 dias de aviso prévio, somente ao término desse período é que se
inicia o prazo prescricional). Não obstante a Nota Técnica do MTE, enfim caberá
à Justiça do Trabalho se pronunciar judicialmente e dar a interpretação correta da nova lei diante de ações que tiverem por objeto o
novo aviso prévio. Certamente haverá decisões divergentes sobre a matéria – o que
já temos observado. O Tribunal Superior do Trabalho, a instância máxima da
Justiça Laboral, certamente decidirá qual procedimento atende à Lei. A edição
de uma nova lei poderá também dirimir os pontos obscuros da Lei no 12.506/2011.
Fonta: JC
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